الحضانة للام و الأب ما لم یقع الطلاق، فإن طلقها فالأم أحق بالذکر حتی یکمل الحولین من عمره، و أحق بالأنثی حتی تکمل سبع سنین.. هذا هو المشهور بین الفقهاء بشهادة صاحب الجواهر، و هذا التفصیل لا دلیل علیه صراحة فی النصوص. قال صاحب المسالک: «اختلف الفقهاء فی مستحق الحضانة من الأبوین، لاختلاف الاخبار – أی النصوص – ففی بعضها أن الأم أحق
بالولد مطلقا مالم تتزوج، و فی بعضها أنها أحق به الی سبع سنین، و فی آخر الی تسع، و فی بعضها أن الأب أحق به، و لیس فی الجمیع فرق بین الذکر و الانثی.. و لیس فی الباب خیر صحیح، بل هی بین ضعیف و مرسل و موقوف».(1).
و الذی دعا المشهور الی التفصیل و الفرق بین الذکر و الانثی اعتقادهم بأنه یجمع بین نصین روی أحدهما أیوب بن نوح أن الامام الصادق علیهالسلام قال: «المرأة أحق بالولد الی أن یبلغ سبع سنین». و ثانیهما رواه داود بن الحصین عن الامام الصادق علیهالسلام: «أن الولد ما دام فی الرضاع فهو بین الأبوین بالسویة، فاذا فطم فالأب أحق به من الأم، فاذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة».
و یلاحظ بأن هذا الجمع اعتباطی لا دلیل علیه من الشرع أو العرف.. ثانیا ان الولد فی الروایتین یشمل الذکر و الانثی.. ثالثا ان هناک روایة أخری تقول: المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج، و روایة رابعة قالت الی تسع سنوات.
أما عمل المشهور فلیس له أی تأثیر فی الجمع بین النصوص اذا لم یقم علی أساس من الشرع أو العرف، حتی و لو قلنا بأن عملهم یرجح أحد النصین المتعارضین علی الآخر.
و غیر بعید أن تختص الأم بحضانة الطفل سنتین ذکرا کان أو انثی، و بعدها یترک الأمر الی اجتهاد القاضی و نظره فهو الذی یقرر انضمام الطفل الی الأم أو الأب بعد السنتین علی أساس مصلحة الطفل دینا و دنیا.. نقول هذا من الوجهة النظریة. أما من الوجهة العملیة فنحن مع الأکثریة من أنها أحق بالذکر الی السنتین، و بالانثی الی السبع ما لم تتزوج، فاذا تزوجت قبل ذلک سقطت
حضانتها.
و اتفقوا علی أن الطفل اذا بلغ یکون له الخیار فی الانضمام الی من شاء من أبویه.
1) المرسل أن یسند الحدیث الی المعصوم مع حذف الرواة کلا أو بعضا، و الموقوف أن لا یسند الی المعصوم، بل یقف عند أحد الرواة.
