للضمان أرکان، و هی العقد، و الضامن، و المضمون، و المضمون له، و المضمون عنه، و الحق المضمون.. و تتألف صیغة الضمان من الایجاب من
الضامن، و القبول من المضمون له، و یکفی فیهما کل ما دل علیهما.(1)
و لا یشترط رضا المضمون عنه، لأن وفاء الدین عن الغیر لا یعتبر فیه نیة رضا المدین.. أجل، رجوع الضامن علی المدین بما أداه عنه للدائن یعتبر فیه اذن المدین، کما یأتی.
و قال جماعة من الفقهاء: یشترط فی الصیغة التنجیز، و عدم التعلیق علی شیء، فاذا قال: أنا ضامن اذا لم یف المدین یصح، و استدلوا علی بطلان الضمان المعلق بأن الضمان لابد فیه من الرضا، و لا رضا الا مع الجزم، و لا جزم، مع التعلیق.
و هذا مجرد استحسان، حیث لا نص علی شیء من ذلک، بل هو اعتراف بأن الرضا اذا وجد مع التعلیق صح الضمان. و علیه فاذا رأی أهل العرف ان عقد الضمان الدال علی الرضا یوجد مع التعلیق فانه یصح و یجب الوفاء به، لقوله تعالی: (اوفوا بالعقود) و قول الرسول الأعظم صلی الله علیه و آله و سلم: «المؤمنون عند شروطهم».. و أهل العرف لا یرون أی منافاة بین عقد الضمان و بین التعلیق، و یوجبون علی من قال للدائن: ان لم یعطک المدین فأنا أعطیک – أن یفی بتعهده، و لو افترض أن مثل هذا لا یصح ضمانا فانه یصح بطریق آخر، و لو باعتباره عقدا جدیدا من العقود غیر المسماة التی تکلمنا عنها فی الجزء الثالث، و أثبتنا العمل بها تماما کالعقود المسماة، لأنها من مصادیق الأدلة العامة للعقود.
و عقد الضمان لازم من الجانبین: الموجب و القابل، حتی ولو کان الضمان تبرعا، و من غیر اذن المضمون عنه، فلا یجوز للضامن أن یقول: عدلت عن
الضمان، و لا للمضمون له أن یقول للضامن بعد أن قبل و رضی بضمانه: لقد عدلت عن الرضا بضمانک، و سأرجع علی المضمون، لا یجوز له ذلک الا اذا تبین اعسار الضامن عند الضمان، فان له، و الحال هذه، الفسخ.. أجل، له اسقاط الدین من الأساس، و عندها یرتفع الضمان، لارتفاع موضوعه و محله.
1) قال الشیخ النائینی فی تعلیقه علی العروة الوثقی أول باب الضمان: ان الطریق الی التعهد ینحصر بالقول فقط، و ایجاده بالفعل مجرد فرض لا واقع له اطلاقا.
