قسم الفقهاء الضمان الی قسمین: ضمان معاوضة، و ضمان ید، و یریدون بضمان الید الضمان بالمثل و القیمة، فالغاصب و المستام،(1) و المستعیر المفرط، کل هؤلاء ضمانهم ضمان ید، أی أن العین اذا تلفت فی ید احدهم فعلیه بدلها الواقعی من المثل أو القیمة.
أما ضمان المعاوضة فیریدون به أن العوضین اللذین کانا محلا للتعاقد اذا تلف احدهما عند مالکه الاول، و قبل أن یسلمه للمتعاقد الثانی یکون ضامنا له، ولکن بعوضه المسمی، لا ببدله الواقعی من المثل أو القیمة – مثلا – اذا اشتری زید کتابا من عمرو بقلم، فبمجرد انعقاد العقد ینتقل الکتاب الی زید، و القلم الی عمرو، فلو افترض أن الکتاب تلف بعد العقد، و قبل تسلیمه لزید یکون ضمانه علی عمرو، ولکن لا بمثله أو قیمته، بل بالقلم الذی وقع عوضا عن الکتاب، و کذلک اذا تلف القلم قبل أن یستلمه عمرو، و معنی هذا بحسب النتیجة أن وجود العقد و عدمه سواء.
و بهذا یتضح أن ضمان البائع للمبیع التالف قبل قبضه انما هو ضمان معاوضة، لا ضمان ید، و انه لیس للمشتری أن یرجع علی البائع، و یطالبه بعوض المبیع من المثل أو القیمة، کما أنه لا یعقل أن یسقط الضمان عنه، لأنه اسقاط للساقط، أو ایجاب لما لم یجب علی حد تعبیر الفقهاء.
1) المستام هو الذی یأخذ الشیء المعروض للبیع بقصد الاختبار، لیشتریه: فاذا تلف فی یده ضمنه لصاحبه بالمثل أو القیمة، حتی مع عدم التفریط، لقاعدة علی الید ما أخذت حتی تؤدی، أما اذن البائع له بالقبض فهو مشروط ضمنا بأن التلف علی القابض اطلاقا، و یأتی الکلام عنه فی باب الغصب ان شاء الله، و اشرنا الیه فی کتاب أصول الاثبات فی الفقه الجعفری فصل الید و الضمان، فقرة «المقبوض بالسوم».
