خلاف مقتضی العقد

4- کل أثر یترتب علی العقد من حیث هو لا یجوز اشتراط عدمه فی العقد، کما لو باع بشرط أن لا یتصرف بالمبیع، و هذا معنی قول الفقهاء: یعتبر فی الشرط أن لا یکون منافیا لمقتضی العقد.

و استدل الشیخ الانصاری علی فساد هذا الشرط بدلیلین: الأول لزوم التناقض، لأن العقد یثبت الاثر، و الشرط ینفیه، و هذا هو التناقض بالذات، و معه یستحیل الوفاء بالعقد، و کل عقد یستحیل الوفاء به فهو باطل… الدلیل الثانی ان الکتاب و السنة قد اثبتا أثر العقد، فاشتراط عدمه مخالف لهما، و هذا الدلیل عن الأول، و لکن بتعبیر آخر.

و مهما یکن، فان هذا الشرط من صغریات الکلیة البدیهیة، و هی کل شرط یجب الوفاء به الا اذا علم فساده و عدم جوازه بالعقل أو النقل. أما المعیار لدلالة العقل علی الفساد فهو أن یتنافی الشرط مع طبیعة العقد، أو یستلزم المحال، کما تأتی الاشارة قریبا. و أما معیار دلالة الشرع فتابع لثبوتها بالمقاییس المقررة.

و قد اختلف الفقهاء فی بعض الشروط، و انها مخالفة للعقل أو النقل، أو غیر مخالفة.

منها: اذا باع شیئا بشرط أن لا یبیعه و لا یهبه، فذهب المشهور بشهادة الشیخ الانصاری الی عدم الجواز، لمنافاة الشرط لمقتضی العقد(1)

منها: اشتراط ضمان العاریة، مع عدم التفریط، و ذهب المشهور الی

الصحة، لقول الامام الصادق علیه‏السلام: لا تضمن العاریة الا أن یکون قد اشترط فیها ضمان.

و منها: اشتراط ضمان العین المستأجره، مع عدم التفریط، و قد ذهب المشهور الی عدم صحة الشرط، بزعم أنه مناف لمقتضی العقد، و الحق عدم الفرق بین المستعیر و المستأجر، فان کلا منهما أمین علی ما فیه یده، فان جاز تضمین احدهما بالشرط جاز تضمین الآخر، و العکس بالعکس. أما ما ذکره الشیخ النائینی من الفرق بینهما بأن ید المستأجر علی العین ید استحقاق، و ید الاستحقاق تقتضی عدم الضمان، فتضمینها و لو مع الشرط خلاف الاصل، أما ید المستعیر فانها ید اباحة و تحلیل، و لا تقتضی عدم الضمان، فتضمینها لا یخالف الاصل… أما هذا الفرق فمجرد استحسان، و من تأمل لا یجد فرقا بین المستعیر و المستأجر، و لا مانعا من اشتراط الضمان بینهما فیشملهما عموم «المؤمنون عند شروطهم» و قد تأکد هذا العموم بدیل خاص فی المستعیر، فان ثبت النهی عن اشتراط ضمان المستأجر فهو الدلیل علی عدم الجواز، و الا صح الشرط، و وجب الوفاء به.

و منها: ان یشترط الزوج لزوجته أن لا یخرجها من بلدها، و ذهب المشهور الی صحة الشرط، و قال البعض: لا یصح، لأنه ینافی العقد الذی یقتضی أن یکون الرجل مسلطا علی المرأة استمتاعا و اسکانا.

و قال السید الیزدی یرد هذا الفقیه: ان هذا التعلیل علیل، لأن الشرط المذکور لا یتنافی مع بقاء الرجل قواما علی المرأة، هذا، الی ثبوت النص الخاص علی الجواز.

و أی شرط ثبت أنه مناف لمقتضی العقد فهو فاسد و مفسد بالاتفاق.

1) سئل الامام علیه‏السلام عن رجل یشتری الجاریة، و یشترط لأهلها أن لا یبیع و لا یهب و لا یورث؟. قال: یفی لهم الا المیراث. و هذه الروایة من الشاذ المتروک، فقد نقل الشیخ الانصاری عن صاحب کاشف الرموز أنه لم یجد عاملا بها.